一、基本案情

　　某市某区人民法院经公开审理查明：被告人杨某招聘、雇用被告人赵某、卢某、赵某军等人，以某市某区某管理中心楼为据点，以“中国民营经济促进会”和“中国民营企业联合管理会”的名义，编造了“第三届民营经济发展创新论坛”颁发优秀民营企业家、优秀民营企业奖项的虚假事实，并拨打电话销售自制的牌匾、证书，以工本费、档案管理费、手续费、宣传费、人会费、大会组织费、评选费等名目，骗取被害人刘某等人人民币（以下币种同）共计152万余元。2012年3月9日，杨某等18名被告人在上述地点被公安机关抓获。

　　某市某区人民法院以被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万二千元；以赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币四千元。　

　　二、裁判结果

　　一审宣判后，赵某提出上诉，认为其具有自动投案的情节，且如实供述了犯罪事实，应当认定为自首。

　　某市第一中级人民法院经审理查明的事实与某区人民法院认定的事实基本一致。另查明：侦查人员接到举报称某管理中心楼内有电话诈骗行为后，前往该公司楼内将正在实施诈骗的相关人员全部控制，此时杨某以其孩子在幼儿园无人接其回家为由，请求侦查人员允许赵某代其接孩子回家，侦查人员同意后，明确告知赵某涉嫌诈骗罪，代杨某接完孩子后必须回到现场接受调查。赵某接完孩子后按照侦查人员的要求回到案发地点接受讯问。某市第一中级人民法院认为，赵某的上述行为不符合法律关于自动投案的规定，不能认定为自首。原判认定杨某、赵某等人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。

　　三、主要问题

　　犯罪嫌疑人被司法机关控制后，经允许脱离控制，又按指令自行到案并如实供述犯罪事实的，是否成立自首？

　　四、不成立自首的理由

　　被告人赵某的投案行为不成立自首。本案中，赵某如实供述了自己的犯罪事实，因此，其是否构成自首，关键在于其是否属于自动投案。对此，可从以下几个方面进行分析：

　　（一）“自动投案”的时间应当限制在犯罪嫌疑人“被办案机关控制”之前

　　本案犯罪嫌疑人经公安机关允许脱离控制，而后又按公安机关指令自行到案的行为，对其被办案机关控制前的认罪悔罪态度和司法成本的节约无任何影响，犯罪嫌疑人脱离“侦查管控”后又自行到案的行为，系被办案机关控制后应当履行的义务，不属于自首范畴内的自动投案。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽然被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”根据这一规定，我们认为，办案机关掌握犯罪事实、对嫌疑人调查谈话、讯问、宣布调查措施或者强制措施的行为，均系办案机关控制犯罪嫌疑人的行为，具有强制性、义务性、针对性、明确性的特征，而犯罪嫌疑人在上述情形下向办案机关投案的行为，均不属于自动投案。因此，犯罪嫌疑人自动投案只有发生在其被办案机关控制之前，才有可能构成自首。[page]

　　（二）本案中赵某的行为不属于“自动投案”

　　第一，本案中，侦查机关接到明确的举报——某管理中心内有人进行电话诈骗，而后在该公司的楼内查获了所有正在实施诈骗的工作人员，赵某即为其中之一，且为公司的副总经理，办案机关的“侦查管控”行为具有确定性、针对性；

　　第二，办案人员当面明确告知赵某涉嫌犯诈骗罪必须接受调查。此时，办案机关对赵某的控制行为具有强制性，赵某有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行；

　　第三，赵某经办案人员同意，前往幼儿园接孩子回家后又回案发地点接受调查，虽然从表面上看具有自动投案的形式，但该行为发生在被赵某被办案机关控制之后，不符合自首中的“自动投案”时间特征。

　　在本案中被告人一方面不符合自首的自动投案的时间，另一方面其行为也不认定为是自动投案行为。因而不成立自首。由此可知，自首须在被办案机关控制之前自动投案、如实供述方可成立。